Wet bestuur en toezicht: fors extra werk voor advocaten en notarissen

De aanleiding voor de wet? De kwaliteit van het bestuur (en toezicht) van verenigingen en stichtingen moet omhoog en de regels die nu gelden voor de nv en bv moeten min of meer ook gaan gelden voor verenigingen en stichtingen.

Dat de bestuurskwaliteit omhoog moet, is terecht vinden Maurice Verhoeven, Lisanne Vissers, Jeroen Tulfer en Aram van Bunge – allen werkzaam in de ondernemingsrechtpraktijk en allemaal bekend met ‘affaires’ bij grote stichtingen die de media haalden en waar flink werd gerommeld. Want toezicht op stichtingsbesturen is er nauwelijks. “Was dat toezicht niet vrijwillig geregeld of op basis van sectorale wetgeving, dan heb je maar te maken met één bestuurder die niet zoveel verantwoording hoeft af te leggen”, zegt Verhoeven. “Een stichting is een wat rare entiteit”, zegt Van Bunge. “Je hebt een kas, een bestuur een statutair doel. Geen aandeelhouders en geen toezicht. Daar wordt wel eens misbruik van gemaakt. De Wbtr moet dit gaan beperken.”

Tegenstrijdig belang

Maurice Verhoeven (Ploum)
Maurice Verhoeven (Ploum)

Dat kan onder andere, zegt advocaat Maurice Verhoeven (Ploum), via de bepalingen rond het tegenstrijdig belang. “De nv en bv kennen zo een regeling, nu is dat uniform geregeld – harmonisatie is dan ook een doel van de wet. Ook een bestuurder of commissaris van een vereniging en stichting die een tegenstrijdig belang heeft, moet zich onttrekken aan beraadslaging en besluitvorming als zijn belang in het geding is. Dat is winst. Echter, in de wet staat niet dat de bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang dat ook moet melden, en aan wie. Het zou kunnen zijn dat beïnvloeding al heeft plaatsgevonden in de voorbereidingsfase.. Hier had de wetgever kunnen doorpakken.” Verhoeven vermoedt dat deze regeling later in de jurisprudentie wordt aangescherpt.

Jeroen Tulfer (Boels Zanders Advocaten)
Jeroen Tulfer (Boels Zanders Advocaten)

Ook advocaat Jeroen Tulfer (Boels Zanders Advocaten) heeft een onduidelijkheid in de wet ontdekt: hoe om te gaan met de beloning. “Stel dat in de statuten staat dat het bestuur de beloning van de bestuurders vaststelt. Dat duidt op een tegenstrijdig belang. Ga je de besluitvorming dan opknippen? Bestuurder 1 en 2 beslissen over de beloning van bestuurder 3, daarna bestuurders 2 en 3 over bestuurder 1? Strikt genomen handel je zo conform de wet. Met je voelt aan: dat zit niet lekker. De wetgever had duidelijker kunnen zijn.”

Vertegenwoordiging

Lisanne Vissers (BarentsKrans)
Lisanne Vissers (BarentsKrans)

Maar een verbetering is de bepaling over het tegenstrijdig belang in de Wbtr wel, zegt kandidaat-notaris Lisanne Vissers (BarentsKrans). “Het huidige verenigingsrecht bepaalt dat in geval van een tegenstrijdig belang van een bestuurder de vereniging dient te worden vertegenwoordigd door een persoon aangewezen door de algemene ledenvergadering. Deze regeling zorgt in de praktijk vaak voor onduidelijkheid over de vraag door wie een verenging kan worden vertegenwoordigd. Het huidige stichtingenrecht bevat helemaal geen bepalingen ten aanzien van tegenstrijdig belang. De praktijk heeft aldus behoefte aan een duidelijke wettelijke regeling.”

De Wbtr maakt een einde aan die onduidelijkheid. De regeling over tegenstrijdig belang verschuift van de (externe) vertegenwoordigingsfase naar de (interne) besluitvormingsfase, zegt Vissers. “Helaas bevat de Wbtr geen meldplicht voor een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang, daarom kan er in de praktijk (alsnog) onduidelijkheid ontstaan over (de aantastbaarheid) van een besluit. Hier ligt een belangrijke taak voor het notariaat; in de statuten kan een meldplicht worden opgenomen evenals procedures voor het verschaffen van alle relevante informatie ten aanzien van het (potentiële) tegenstrijdig belang. De wet had op dit punt strakker kunnen zijn.”

Statuten aanpassen

Inmiddels krijgt Vissers al veel verzoeken van stichtingen en verenigingen over hun statuten. “Waar de wetgever bij de totstandkoming van de Wbtr benadrukt dat een statutenwijziging met de inwerkingtreding van de Wbtr niet noodzakelijk is, is het wel raadzaam dat verenigingen en stichtingen na (laten) gaan welke invloed de Wbtr heeft op hun huidige statuten. De nieuwe wettelijke regeling ten aanzien van tegenstrijdig belang is met de inwerkingtreding van de Wbtr van toepassing op verenigingen en stichtingen, ook wanneer de statuten niet zijn gewijzigd. Daarnaast bevat de Wbtr regelingen van regelend recht. Verenigingen en stichtingen hebben dus de mogelijkheid om middels een statutenwijziging onderdelen van de Wbtr in te passen in hun huidige statuten en huidige praktijk.”

Meervoudig stemrecht

Minstens zo belangrijk is de kwestie rond het meervoudig stemrecht. Nu mag een bestuurder of commissaris meer stemmen hebben dan de anderen samen. De Wbtr zet daar een streep doorheen. “Dat heeft grote consequenties voor familiestichtingen”, zegt Vissers. “Vaak heeft de pater familias meer stemmen dan andere bestuurders samen. Bij de eerste statutenwijziging na inwerkingtreding van de Wbtr dienen de statuten op het punt van meervoudig stemrecht in lijn te worden gebracht met de Wbtr. Wanneer binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de Wbtr geen statutenwijziging heeft plaatsgevonden, vervallen alle statutaire regelingen. Door de statuten tijdig in lijn te brengen met de Wbtr – de pater familias heeft evenveel stemmen als alle overige bestuurders tezamen – wordt voorkomen dat aan de pater familias vijf jaar na inwerkingtreding van de Wbtr ‘slechts’ één stem toekomt.” Advocaat Verhoeven noemt het opmerkelijk dat de overheid de aanpassing van de statuten een overgangstermijn van vijf jaar gunt. “Dan bereik je het doel van de wet – een betere kwaliteit van het bestuur – niet zo snel. Weliswaar geldt dat wet boven statuten gaat, maar het is vooral learning by doing. De urgentie gaat wat verloren.”

Bestuurdersaansprakelijkheid

Ook op een andere manier gaan stichtings- en verenigingenbestuurders merken dat er een nieuwe wet komt: hun aansprakelijk wordt een stuk zwaarder. Volgens advocaat (en ex-curator) Jeroen Tulfer was het voor een curator moeilijk om in faillissement een stichtingsbestuurder aan te pakken. “Regels voor bestuurdersaansprakelijkheid golden niet voor kleinere stichtingen, wel voor de grotere die jaarrekeningen moeten publiceren. Zo’n curator staat dan met 1-0 achter. Hij moet z’n claim baseren op onrechtmatige daad of taakverwaarlozing. Met deze wet wordt die bestuurder ook aansprakelijk voor het boedeltekort, en dat geldt dan óók voor de kleinere stichting.”

Bestuursverbod

Aram van Bunge (Ten Holter Noordam Advocaten)
Aram van Bunge (Ten Holter Noordam Advocaten)

Voor Aram van Bunge (Ten Holter Noordam Advocaten) biedt deze wet vooral mogelijkheden. Zo kunnen bestuurders en commissarissen eerder worden ontslagen, bij vermoeden van wanbeheer. “Wie doet dat nu, als er geen Raad van Toezicht is? Belanghebbenden en het Openbaar Ministerie. In het verleden is dat wel eens bij een motorclub gebeurd.” Ook Maurice Verhoeven ziet dat ‘voordeel’, maar: “Ga dat maar eens als derde bewijzen met je informatieachterstand. Dat is nu anders.”

Mondkapjesdeal

Interessant is wat er na een ontslag van bestuurders kan gebeuren: een bestuursverbod. Niet dat er veel gebruik van wordt gemaakt. Van Bunge trof in de literatuur 44 pogingen daartoe aan, en in slechts 21 gevallen lukte dat. Actueel kan dat wel worden. “Sywert van Lienden was bestuurder bij de Stichting Hulptroepen. Daarnaast was er een constructie met een vennootschap. Maakt het OM een punt van de mondkapjesdeal, dan is zelfs een bestuursverbod denkbaar. Op grond van de Wbtr kan Van Lienden dan vijf jaar lang nergens meer bestuurder zijn: niet bij stichtingen én niet bij vennootschappen. Met deze wet kun je dergelijke misstanden dus beter afstraffen. Als de financiële verlokkingen groot zijn, biedt deze wet handvaten om bestuurders te controleren, juist daar waar stichtingen het intern zo kunnen sturen dat er geen toezicht is.”

Maar de praktijk kan weerbarstiger zijn. “Als de Stichting Hulptroepen van Sywert van Lienden zaken doet met de eigen bv, dan is er sprake van een tegenstrijdig belang. In de besluitvorming moet je dat voortaan benoemen, zegt de wet. Als dat in dit geval is gebeurd, eet ik m’n schoen op.”

Kosten

De wet gaat in ieder geval meer werk opleveren voor de rechtspraktijk. Jeroen Tulfer vermoedt dat hij bestuurders vaker moet bijstaan, en meer advies geven over statutenwijzigingen. “Wij staan dichter bij de cliënt dan de notaris. Wij adviseren over de aanpassing van statuten maar die moeten daarna wel bij notariële akte worden gepasseerd.” Zo moet de belet- en onstentenisregeling bij de eerstvolgende statutenwijziging van stichtingen en verenigingen worden opgenomen – desnoods pas over tien jaar. Tulfer: “Onderbelicht is dat de Wbtr bepaalt dat ook in de statuten van nv en bv een belet- en ontstentenisregeling moet worden opgenomen. Dat is mogelijk nog niet overal het geval. Heb je dat niet per 1 juli, dan geldt direct de wettelijke regeling.” Dus enige spoed is geboden. De kosten voor zo’n aanpassing zullen meevallen, vermoedt Tulfer.

Aangepaste modellen

Ook Aram van Bunge heeft al verzoeken binnen om advies van stichtingen die hun statuten willen laten controleren. “Goededoelenstichtingen, musea: die hebben het doorgaans goed geregeld en worden netjes bestuurd. Maar stichtingen van boeven, die komen bij ons niet voor advies.”

Het notariaat heeft de aangepaste modellen al klaar liggen, zegt kandidaat-notaris Lisanne Vissers. “Een goede voorbereiding is van groot belang. Zorg dat je op de hoogte bent van aanstaande wetswijzigingen en informeer cliënten proactief. Veel tijd om te wennen aan de Wbtr is er immers niet.”

Het bericht Wet bestuur en toezicht: fors extra werk voor advocaten en notarissen verscheen eerst op Mr. Online.

Bron

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *